S'il est normal que le corps judiciaire se défende par ses syndicats contre ces attaques, le juge d'instruction n'est l'adversaire politique de personne.

Son pouvoir pénal est grand, mais il est fragmenté par la procédure, exercé collectivement, contrôlé par l'avocat de la défense et le parquet mais aussi par la cour d'appel (chambre d'instruction). Il est en outre passif.

Il reçoit des plaintes et des dénonciations dont il vérifie méticuleusement la matérialité et les imputations. En fonction des investigations, tout suspect peut passer du statut de témoin assisté (indices d'une participation passive aux faits) à celui de mis en examen (indices d'une participation active aux faits).

Le juge n'est pas davantage un acteur politique capable de riposter contre les attaques. Il serait aussitôt récusé, c'est-à-dire déchargé de son dossier, pour partialité ou violation du secret de l'instruction.

UN POUVOIR SENSIBLEMENT RENFORCÉ

Voilà pourquoi il doit, on l'a vu, prendre un avocat pour assurer sa "défense" dans les médias tout en étant soutenu par l'organe régulateur de sa profession qu'est le Conseil supérieur de la magistrature (CSM).

Ajoutons que le pouvoir du juge d'instruction s'est sensiblement renforcé. Alors qu'on le disait moribond en Europe et qu'on annonçait en France sa suppression ou le tarissement de son contentieux (3 % des affaires poursuivies), il s'est avéré indispensable dans les affaires mettant en cause des responsables politiques. La cosaisine (deux ou trois juges peuvent instruire une affaire) a remédié à sa solitude.

Son indépendance statutaire et son organisation dans des pôles spécialisés le confortent. Et les parquets, qui contrôlent leurs actes, ne sont plus soumis aux instructions gouvernementales comme dans le précédent quinquennat.

C'est ainsi que l'ouverture d'une instruction visant Jérôme Cahuzac de la part du procureur de la République de Paris s'est faite dans le respect de l'indépendance des poursuites compte tenu de l'engagement de Christiane Taubira de ne pas donner d'instruction individuelle.

Par-delà l'écume des affaires, notre pays poursuit laborieusement sa marche vers l'indépendance de la justice amorcée dans les années 1990. Un corps judiciaire fonctionnarisé, hiérarchisé, légaliste, taillé historiquement pour obéir au pouvoir politique, s'est adapté à un rôle inédit pour lui.

Depuis plusieurs années, il n'est plus séparé de la société, imprégné d'une idéologie de neutralité technique. Il peut écarter la loi votée par les représentants du peuple soit directement au nom de la Convention européenne des droits de l'homme, soit par le biais de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC).

Saisi par de nouveaux acteurs de la scène démocratique (associations, médias, lanceurs d'alerte...), il est actif, réflexif, ouvert sur la société démocratique. Il cesse d'être l'arme du pouvoir politique pour devenir l'instrument de son contrôle.

UNE SÉPARATION DES POUVOIRS

En ne craignant pas de juger les puissants, les juges ont rétabli une séparation des pouvoirs absente de notre culture républicaine. Ainsi s'est brisée la fiction d'une élite politique forcément vertueuse parce qu'elle incarnait la volonté du peuple.

Mais cette moindre docilité à l'égard des gouvernants a ouvert un champ de tension entre les magistrats et la classe politique. Les résistances sont vives, à l'image de celle de Nicolas Sarkozy protestant contre l'atteinte à son honneur alors qu'il n'est ni renvoyé devant un tribunal ni jugé.

Pour éviter cette confusion entre morale et droit, il faut, avec Montesquieu, distinguer l'honneur, qui se réfère au prestige d'une élite, et la vertu, qui respecte la légalité du régime démocratique. Ces deux valeurs ne se situent pas sur le même plan. L'une place sa conception de l'éthique au-dessus de la loi, l'autre situe son rôle dans le prolongement de l'égalité devant la loi.

Voilà pourquoi la démission, avant toute mise en examen, de Jérôme Cahuzac au nom du "devoir de probité" est un geste qui va dans le sens de la vertu démocratique même s'il est insuffisant.

Il faudra bien un jour prendre au sérieux les propositions concrètes du rapport Sauvé ("Pour une nouvelle déontologie de la vie publique", 2011) repris par la commission Jospin sur la prévention des conflits d'intérêts.

Où sont les réseaux de déontologues dans les administrations ? Les dispositifs de déclaration d'intérêts pour les membres du gouvernement ? L'Autorité de déontologie de la vie publique ?

A une culture de prévention des conflits d'intérêts, nous préférons confier les défaillances de l'éthique politique à des juges que l'on pourra maudire.

Plus inquiétant à nos yeux est le risque d'enlisement de la réforme du parquet. Celui-ci n'est plus seulement le gardien de la porte d'entrée dans la justice. Il oriente les procédures, dirige la plupart des enquêtes, traite désormais seul une grande part des délits.

REDONNER DE L'AUTONOMIE AU PROCUREUR

Lors des années précédentes, son rôle est devenu déterminant dans la justice pénale. Et le corps judiciaire fut scindé entre un parquet plus proche de l'exécutif et un juge, seul représentant "pur" de l'autorité judiciaire.

La volonté du gouvernement actuel de redonner une part d'autonomie aux procureurs afin de les réintégrer dans l'autorité judiciaire a interrompu cette stratégie.

Mais quelle est sa chance de perdurer ? Le nouveau partage entre la politique pénale (relevant du garde des sceaux) et les poursuites (relevant des seuls procureurs) résulte d'une simple circulaire de Christiane Taubira.

Celle-ci s'engage à ne pas donner d'instructions individuelles, certes, mais demain un autre ministre peut changer d'avis et défaire ce que celle-ci a fait.

Faut-il changer la loi ? Mais une autre majorité peut demain la modifier. Tant qu'une réforme de la Constitution n'aura pas garanti, au-dessus des majorités du moment, la place des procureurs dans l'autorité judiciaire en confiant à un organe indépendant leur nomination, notre justice restera dans l'ambiguïté.

Nous sommes dans la même situation que dans les années 2000, en période de cohabitation, quand l'absence de majorité au Congrès n'avait pas permis à cette réforme d'aboutir.

Cette immobilité est un facteur d'instabilité. Il est à craindre que notre justice reste longtemps à la merci d'attaques et de dévoiements comme nous l'avons vu ces derniers temps.

Denis Salas (Magistrat et essayiste)

Texte paru dans le journal Le Monde le 3 avril 2013 (voir ici).

Dessin : Illustration : Plantu - Le Monde